【关键词】  非法证据  非法证据排除

【摘  要】  非法证据排除规则已在其他法制发达国家运行了很多年，我国在近几年的法律、法规以及司法实践中也多有涉及。2013年新的刑事诉讼法已经开始实施，如何解决好打击犯罪与保障人权、程序正义与实体正义是非法证据排除规则运行的重要意义。

一、非法证据排除规则的涵义

非法证据排除规则的上位概念是非法证据。非法证据是指任何违反诉讼程序，不符合法定来源和形式的，严重影响正当程序与审判公正的证据。非法证据排除规则是指证据虽然对案件事实有证明价值,但基于立法者的预先设定或司法者的据情考量,认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念,从而对这种证据的资格予以否定的规则。

二、非法证据排除规则的起源、发展

非法证据排除规则是舶来品，最先起源于美国。美国以联邦宪法以及宪法修正案为基础，再辅以一系列的经典判例最终确立了该规则。主要依据有联邦宪法第四修正案“人身住宅文件不受任何无理搜查和扣押的权利”，联邦宪法第五修正案“不被强迫自证其罪的权利”，第六修正案“获得律师帮助的权利”，第十四修正案的正当程序权利等。美国最高法院于1914年的威克斯案中首次确立了非法证据的排除规则，旨在防止政府官员为取证而违反法律正当程序，侵犯刑事当事人的合法权利。后期，又根据相关的判例确立了沉默权规则、米兰达协议等对犯罪嫌疑人相当重要的系列性权利。最终非法证据排除规则和这些权利、规则一道确立了美国的刑事诉讼基石。这些制度性建设对任何一个旨在建设法治社会的国家来讲都具有重要的参考、借鉴价值。联合国大会1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作出的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”确立了非法证据排除的国际准则。

三、非法证据排除规则在我国的实践情况

我国1998年的刑事诉讼法已对非法证据排除有所涉及，但可操作性不强、浅尝辄止、没有规定法律后果，所以并不具备法律规范的三要件完整形式。该法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据”。

随后，我国最高人民法院、最高人民检察院相继出台各类司法解释，对该规则予以完善。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法方法搜集证据。凡经查证确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁引诱欺骗以及其他非法方法获取供述。”第160条规定“不得采用羁押刑讯逼供威胁引诱欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条：“严禁以非法方法搜集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法搜集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等不能作为指控犯罪的证据。”虽然从逻辑结构上把非法证据排除规则补充完整了，但是司法解释并不能上升到法律的高度。并且实践中违法取证的行为经常发生，鉴于长时间的“重打击，轻保护”、“重实体、轻程序”等思维定势，对排除非法证据的运用则基本没有出现。

曾轰动全国的“杜培武杀妻案”中就是典型案例。在杜向法庭展示他被刑讯逼供的证据——被打烂的布满血迹的衬衣时，法官并没有理会他要求审查证据合法性并排除刑讯所获得的供述的申请。在二审中，辩护律师在辩护意见中依然提出了刑讯逼供问题。云南省高院对上诉请求和辩护意见不予采纳。最终被证实这是一起由于非法证据没有排除引发的冤案。

 赵作海冤案更是如此，1998年2月15日，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关调查得知“亡者”赵振晌与嫌犯赵作海素有仇隙并打过架，遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。1999年5月10日至6月18日，在刑讯逼供的威力下，赵作海做了9次有罪供述，但该案三次被检察机关退回补充侦查。2002年10月22日，在商丘市政法委的协调下，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。 2010年4月30日， “亡者”赵振晌回到赵楼村，赵作海冤案得以浮出。该两起案件中，侦查机关肯定存在严重的刑讯逼供行为，但审判机关都没有将非法证据予以排除。

这些案件发人深省，究其原因，大概有以下几种：

1、没有制约的侦查权 。在杜培武案中，警方经过勘验和讯问，杜培武就交代了“作案过程”，迅速破案。在赵作海案中，针对警方的讯问，赵作海前后做了九次有罪供述。那么，在勘验和讯问过程中，犯罪嫌疑人一方对非法证据的产生有多少抑制作用呢？答案显然是否定的。在审前程序中，犯罪嫌疑人处于被羁押的状态，人身自由受到限制，他只有被动“如实回答”的义务，而“如实回答”的标准也只有侦查机关来有权认定；在办案律师的会见权和取证权处处受到限制、谈话受到监视的情况下，实践中也不能发挥多大的抑制作用。对于侦查机关反复的、高强度的、秘密的讯问，甚至在严刑逼供的状态下，犯罪嫌疑人不会、不能、不敢对抗，只能是讯问者想要什么就说什么，那么非法证据就必然有了滋生的土壤。

2、命案必破的压力 。“命案必破”实际上是一个伪命题。虽然从内心来讲，每一个公民都希望能达到每起命案都能侦破，但根据刑事诉讼规律，这是不可能的。因为案件的侦查是对已经过去的事情重新回溯，从理论上讲，我们能还原客观事实，但在实践中我们根本无法达到这种状态，这跟当时可能留下的证据，我们客观的侦破条件，甚至人的记忆矛盾，都有很大的关系；更重要的是，刑事诉讼不仅要查清犯罪事实同时要注重保障人权，要实体与程序并重，有些案件，可能因为正当程序所限，我们也无法真实地查清犯罪事实，例如，我们可能内心确认某人是作案人，但我们却不能对他刑讯逼供。在命案的侦破上，根据公安部公布的数据，2005年我国命案侦破率为89.6%，已接近日、德、韩等国，超过英国(87%)、法国(81%)、加拿大(78%)、美国(63%)等国。他们的科技水平显然高于我们，就算我们组织有力、协调办案等各方面的“优势”因素，我们也不可能大大超过他们的水平，更不用说命案100%能侦破。如果要强行追求命案必破，那么就会产生两种结果，要么破坏正当程序搞刑讯逼供，要么是弄虚作假。然而，这种危害甚至是比命案没有破更大，因为有可能让真正的犯罪分子逃离法网。

3、过于依赖犯罪嫌疑人供述与辩解。因为有办案压力，又有办案者自身的荣誉，而犯罪嫌疑人供述又往往是最便捷、最直接的证据。这就导致办案人员在司法资源有限的情况下，投入大量的人力、物力于获取犯罪嫌疑人供述上。使口供成为证据之王，而口供又具有“虚假性、不稳定性”等特点，所谓“棰楚之下，何求不得”，冤假错案的发生也就是必然了。

4、不能妥善处理法律效果与政治效果和社会效果的关系 。“命案必破”的压力确实“要命”。一是社会压力要求破案，尤其是来自被害方的压力。命案久拖不决，被害方可能又要四处喊冤上访去了。二是上级压力要求破案，尤其是来自当地主要党政领导的压力。命案久拖不决影响社会治安形势，领导的职位也将受此影响，能不发力抛出几个军令状吗？因此，法律效果就让位于政治效果和社会效果了，导致了“早来的不正义”。

因此，我国虽然有禁止以非法方法收集证据的法律规定和非法证据排除的司法解释规定，但严格意义上的非法证据排除规则尚未真正确立。

在此，就不得不要谈到美国的辛普森杀妻案了，该案对美国的司法进程具有重要的意义。因为警察的违法取证以及对某些关键证据的大意疏忽，导致法院给出了一个令世人感觉不可思议的判决：刑事部分，判决辛普森无罪；民事部分，判决辛普森给予被害人家属巨额赔偿。这个判决哪怕是放在现在也会使很多没有接触过法律的人感到不解：既然辛普森在刑事判决上无罪，那为何还要承担民事赔偿责任？既然辛普森在民事上承担赔偿责任，那不就间接地说明他也要承担刑事责任吗？办理该案的美国一位法官说：“全美国人都看到了辛普森血淋淋的双手，但法律没看到。”从判决上看辛普森刑事上无罪，但不等于说他不存在杀人的可能性，只是对侦查机关调取的相关证据予以排除，不足以认定其构成犯罪。但在民事上他还要承担赔偿责任，只能说明刑事和民事的证据标准不一样、需要达到的证据强度不一样。正是这个看似矛盾的判决恰恰凸显了美国司法的先进、保障了犯罪嫌疑人的权利、警醒规范了侦查取证机关的行为、改变了普通公民的司法观念。这个案例最重要的意义和价值还是它对其后续司法的影响。

如果这个案例现在发生在我国，相信普通民众的舆论都会把法院的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的独立司法权打压的一干二净。因为我国普通民众的司法观念还没有完全转变过来、还没有达到这样的高度，现在我国急需一个具有震撼性的案例来改变普通民众的这种司法观念。

四、建立非法证据排除规则的必要性及其意义

鉴于上述情况，我国亟需建立规范完整的、操作性强的非法证据排除规则。在2013年开始实施的新的刑事诉讼法法中，其第54­—58条对该规则作了完整的规定。这对推进我国的司法进程、司法文明无疑具有重大的意义。

（一）建立刑事非法证据排除规则的必要性

在客观上讲，非法证据的排除确实有可能使得一些狡猾的真正的犯罪人逃避了处罚，使诉讼因追诉机关偏离法律预设的程序轨道而无效。特别是对于有具体受害人的案件，追诉失败会使得受害人及其亲属心理上倍受打击。这样的案件也会动摇社会上其他人对法律的信仰。但是如果我们允许用刑讯逼供取得的证据来指证嫌疑人犯罪，那么这是更加令人失望的无视法律、破坏法律的行动。正如培根所说：“一桩误判比多桩犯罪还更有害，因为犯罪只是搅浑河水，可误判却是搅浑水源”。因为我国要建设法治国家，就一定要有对法律在某些情况下不作为的容忍。既然决定一切都放在法制轨道里，那么一切犯罪指控没有合法证据的指证都是不能成立的。

无论犯罪嫌疑人或被告有多大嫌疑，我们都不能以心理上难以容忍为理由而地制造一些所谓证据来附和法律规定，更不允许用非法的方式来取得证据。如果允许非法取证大行其道（不管基于多么堂皇的理由），这是在一定程度上鼓励复兴肉刑和其他不人道的诉讼行为，这是撇弃历代先贤前赴后继经过上百年的斗争才得以确立的成果，是严重的历史倒退。我们绝不能容忍这种倒退。因此我们不得不承认非法证据排除规则有一定的制度成本，而且这种成本也是我们能够并且不得不接受的。正如美国科纳·豪尔的观点：“如果要确保权利保障机制的有效运行就应当在公民的这些权利受到侵犯的情况下，法院有义务尽可能彻底撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些已被违法侵犯的公民权利”而不能“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获得的果实。”我们认为对于这些以侵犯公民合法权益的取证方式所获得的证据应当加以排除。因为实践中的经验表明如果对于非法证据不加排除而单单以其他方式如民事赔偿、行政法律处分或者刑事责任追究是难以有效遏制非法取证的。

（二）非法证据排除规则的意义

1、有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，增加了执法人员在实施非法取证行为之前的对结果的预见性、预判性。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。由于规则立足于审判阶段，向前延伸约束侦查行为，其对于违法证据的约束是惩罚性的，而不是恢复性的，刑事非法证据的运用是通过对违法取证的程序性制裁，以预防未来的违法取证行为。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。犹如很多行政机关对某种行政违法行为争相要求赋予行政处罚权，其目的是为了获得更多的罚款，如果对某种行政违法行为规定不再处以罚款的处罚，相信很多行政机关都不会再对该种行政处罚权趋之若鹜了。从而督促司法机关守法并依法办案。

2、非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

3、非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题。如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况、实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利甚至是制造冤假错案为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

4、非法证据排除规则有利于促进程序正义的实现。刑事非法证据排除规则的运行是对权力受侵犯的救济措施手段，而非权力本身。该规则的存在是为了保证诉讼中相关各项实体权利的实现或不受非法侵犯，或者在权力受到侵犯和损害时获得救济。处于诉讼中的各方都理应是以平等的地位参与其中的。这是法律面前人人平等原则的应有之义。但是在现实中的情况是一旦侦查机关利用自己的强势迫使对方屈从于本机关意志，平等的地位没有，武装的程度对等性没有，那么真正无罪之人被追诉成功造成冤案错案也就很有可能了。即便针对的是真正的犯罪分子，在一个崇尚法治的国家，没有合法的证据即便有很大嫌疑也不能用非法违法的方法制造出证据来对其加以追诉。更何况作为一国公民有些权利是任何时候都不能被剥夺的。平等的参与诉讼，受到公正对待或正当程序权利就是这种权利。

五、对非法证据如何处理

针对侦查机关调取的非法证据，如何处理也是我们面临的重要问题。控制犯罪与权利保障、程序正义与实体正义始终是刑事诉讼的永恒主题，如何在其中作出选择以及如何构建非法证据排除规则才是我们更需要考虑的问题。

学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说。采纳说认为，应当将调查收集的方法与证据本身区别开来，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实具有证明作用，应当采纳。理由是在个别案件中非法证据往往是唯一可以用来定案的证据，如果排除，可能放纵违法犯罪分子，从而使公共利益和当事人的合法权益遭受重大的损失。从这一点来看，排除非法证据的成本大于收益。排除说认为，从保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督执法机关严肃执法的角度出发，非法证据应当一律排除，不能作为证据使用。衡量采证说认为，执法人员可以根据案件的实际情况确定是否采纳非法证据，才能保证执法的社会效果。衡量的主要标准是调查取证行为的违法程度、案件的社会影响以及采纳非法证据的成本等。例外说认为，首先应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，在此基础上方可确定一些例外。

我国现行刑诉法肯定了例外说。该法第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

虽然美国法院对非法证据的排除较为坚决，对程序正义对公民权利非常重视，但是在国内政治局势和社会治安状况糟糕时期，考虑到强烈的政治和社会舆论压力联邦最高法院也不得不作出让步、作出妥协，放松非法证据排除规则的实施力度从而加强对犯罪的控制。

2001年通过的美国爱国者法案更是如此。这个法案以防止恐怖主义的目的扩张了美国警察机关的权限，允许为维护美联邦及其国民安全可以特别的手段获取证据。在民权主义者看来，《美国爱国者法案》是对民主自由的直接伤害。铁杆支持者则认为，应当采取一切必要的措施保护美国公民不受恐怖分子的威胁。如果这意味着放弃公民自由，允许普遍的秘密调查，也应当接受下来。多数美国人处于争论双方的中间地带，他们认为在动荡的世界加强国土安全确有必要，但所采取的措施必须适当，要以美国的立国之本为基础。

可见世界上执行非法证据排除规则最为严格的国家，也不得不权衡政治需要和社会治安状况，在犯罪控制和人权保障之间审时度势地做一些倾斜。

作者单位:湖北省郧西县人民检察院