11月17日，阿克苏市南大街一复印店老板，将监控录像拍摄到小偷的画面，制作成了海报，张贴在店门口，该海报长约29.7厘米、宽21厘米，在两张海报上，分别有4幅小图，均为视频截图。图上有一男子站在该店店内，海报中间用红色的字标注“此人是贼”。两张海报下方也分别用醒目的红字标注着“注意！这渣是小偷”“偷手机”的字样，一些人赞同店主做法，认为可以提醒人们小心此人；一些人则表示质疑，能随便贴出别人的照片吗？笔者在此要说的是，作为受害人，不能为了达到威慑和惩罚犯罪嫌疑人的目的，而将没有处理过的犯罪嫌疑人的肖像图片公开张贴或发朋友圈，这种行为是对犯罪嫌疑人人身权和肖像权的一种侵犯，下面笔者就肖像权的保护来谈谈自己的看法。

一、肖像权的定义

肖像权，是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。

肖像权主要表现为两个方面：

一是公民有权拥有自己的肖像、有权禁止他人恶意玷污自己的肖像，或是未经本人许可，以营利为目的地使用自己的肖像；

二是有权同意他人摄制、写生本人的肖像并无偿或有偿请求司法保护。

对肖像权的法律保护，各国规定并不相同，大多数国家将它纳入版权范围内加以规定（如联邦德国、意大利等），少数国家则将它纳入人身权编章内（如我国等），还有相当一部分国家的法律没有明文规定，但在司法实践中则据情予以保护（如日本、美国等）。从保护层次看，各国规定也不相同，有些国家禁止擅自非法拍摄他人肖像，如日本，而另一些国家则规定，未经同意，他人不得擅自使用，如意大利法律规定：“未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售”，由于司法、治安、科教等需要，涉及公众利益的除外；也有个别国家将肖像权作为一种相似财产收益的权利去加以保护。

二、肖像权的特点

第一，肖像权的基本利益是精神利益。肖像权的性质是人格权，维护的是以形象作为自然人标识方式的人格利益。因此，肖像权的基本利益是人格权，是精神上的利益，而不是财产上的利益。

第二，肖像权具有明显的经济利益。与其他具体人格权有所不同，肖像权是一种具有一定的财产利益的人格权，这种财产利益从肖像的美学价值产生的，将具有美学价值的肖像应用到市场经济中，肖像的美学价值就会转化为财产利益，创造财产价值。肖像的这种经济利益虽然与其人格利益相比不具有主导的地位，但是也应当予以保护。

第三，肖像权是自然人专有的民事权利。这种专有性首先体现在形象再现的专有性，即自然人享有是否准许他人再现自己的形象的权利；其次，体现在肖像使用的专有性，肖像使用权是权利人的权利，部分转让使用权，是权利人处分自己权利的行为，未经权利人本人的同意而使用他人的肖像，为侵权行为。

第四，肖像权的主体只是特定的自然人。肖像是自然人有关形象的人格标识，反映的是自然人外貌的人格属性，因而只能为自然人所独有，且须特定的自然人所独有。

三、侵犯肖像权的常见情形

    （一）侵权认定

我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意;二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。

其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以赢利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。除此之外，恶意毁损、玷污、丑化公民的肖像，或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵害肖像权的行为。

    （二）侵犯肖像权的常见情形

1、媒体为了商业目的未经本人同意使用其照片　　

法律保护自然人的肖像权，最主要的也是要保护肖像权所体现的这种精神利益。所以为避免侵害他人的肖像权，新闻媒体都要尽量征得本人同意。如果未经其本人及其有关人员准许而擅自使用其照片用于商业目的，这就是侵犯他们的肖像权。近来年多次发生明星肖像权被侵犯的事件，这是因为随着市场经济的发展，广告宣传对于商品销售具有重要的推广作用，而明星有助于提高商品知名度，增强商品的号召力，形成巨大的名人效应，对此一些媒体为了商业目的而非法制作和使用他人肖像，牟取非法利益，构成对肖像权的侵害。
    2、媒体不当拍摄或使用他人肖像

一些新闻媒体擅自拍摄与新闻报道无关的照片和录像未经本人同意，拍摄其与新闻报道无关、不具报道价值的照片和录像，侵害他人的肖像制作专有权。根据肖像权的合理使用原则，新闻媒介可以对发生在公共场合的公众活动或其他报道价值的任务、事件进行拍照、录像，无须取得他人同意。但这种权利也有一定限制，即只应拍录那些与新闻报道内容和主题有关的图像。

3、新闻报刊等擅自使用与新闻内容无关的肖像

    这主要是指新闻报刊书籍以及其他一些公开刊物未经肖像权人允许擅自使用他人的肖像作为装饰，如用作封面、封底、中心插页、文章的题目照片等等，侵害了他人的肖像使用专有权。如

4、新闻从业者擅自拍录肖像权人的肖像

    私人场合发生的事实较多地涉及到隐私问题，新闻工作者拍录他人私人场合的肖像必须经过本人同意。“私人场合是指公民私人活动和私人交往的空间。在私人场合，公民可以根据自己的兴趣爱好自由地开展各种活动，这种活动受到法律的保护。”新闻工作者在任何公开场合，可以拍录有新闻价值的肖像，但是在私人领域、心里咨询处等私人场合，未经本人同意拍录他人肖像均为新闻侵害肖像权。在私人场合，除了违法犯罪活动或是其他同社会公众利益或国家集体利益密切相关的活动外，一般都具有合法的隐私性，拍录其肖像须经过本人同意，否则属于侵害肖像权行为。所以，新闻工作者必须慎重对待私人场合的肖像拍录问题，一般的私人场合应尽量回避拍录以避免侵犯他人的肖像权甚至隐私权，如果确实需要拍录的必须要征得本人的同意。 

5、恶意人故意扭曲肖像照片

    现实生活中，有些行为，虽然不以营利为目的，但出于保护公民肖像权和人格尊严考虑，通常也被认为侵害肖像权的行为：非法制作和拥有他人肖像；侮辱、毁损他人肖像；以及通过照片处理软件对他人的肖像进行恶意的修改或做其他处理；这些做法构成对肖像权的侵犯，更别说未经其许可而擅自使用其照片。

6、照片有误或是张冠李戴

    一些媒体工作人员因为疏忽大意或是不负责导致配错了人物的肖像，使图片与说明不符或是张冠李戴，另外一种是使用的图片是真实的，又有相关联性，但是图片说明却是有误的，这两种都属于侵害肖像权。

四、我国法律保护肖像权的现状

近几年来，侵犯肖像权的报道，似有愈来愈多趋势，为什么?我想原因很多，但归结可能有这样三种：一是侵权人（如摄影人、记者等）不懂法律，二是侵权人（如影楼、记者等）有故意侵犯人家肖像权而意图想“获利”，三是被侵权人（被摄影人）不懂肖像权的法律意义，只要看到自己的肖像见了报端就起诉索赔。下面笔者仅就肖像权的法律保护上来谈谈我国目前对肖像权的法律保护上的现状。

（一）我国在肖像权保护的立法上存在不足

我国法律中对公民人身权的保护的规定较之其他权利要少，对其构成要件的规定也不够具体。《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。该条文不能准确地表达立法者的本意。“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的立法文字，会让人得出诸如“未经本人同意，得以非营利目的使用公民的肖像”等有歧义的理解，尽管这种理解是违背语言规律的。此外，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”该条司法解释从文字上分析，并非是规定侵害肖像权责任的一般构成，而是就该种行为应认定为侵权行为而作出的具体的司法解释。但是，将该《意见》第139条至141条的规定作为一个整体来看，可以给人以规定了一般构成要件的印象。这正是这一司法解释的不恰当之处。随之而来的问题便是，依据对该司法解释的错误理解而在司法实践中将营利为目的作为侵害肖像权责任构成的一般要件。如此的司法解释显然是很容易让人产生误解的。我国民事立法将侵害肖像权以“营利”作为一个构成要件，实际上是使非营利的肖像使用行为合法化，这显然不利于保护肖像权。

（二）我国对新闻媒体侵害肖像权上存在法律不足

我国法律明文规定了对公民肖像权的保护，这为自然人享有合法的肖像权益提供了法律保障。但是，我国对新闻媒体侵害肖像权的立法和司法都存在着明显的局限性，这又在某种程度上使法律对公民肖像权的保护显得不够充分，为公民享有完整、正当的此项人格权在无形中设置了障碍。而且，随着我国市场经济体制的逐渐完善和成熟，新闻媒介的产业化特征日益突出，有关这方面的肖像权的立法缺陷与快速发展的社会生活之间的矛盾日趋明显，新闻媒体侵害肖像权的认定正面临着前所未有的困境。我国现行的新闻侵权法将未经本人同意和以营利为目的作为侵害公民肖像权必须具备的两个条件。但是，在媒介产业化的新形势下，这一笼统规定已很难在所有场合都能成为新闻报道中使用他人肖像而又可以免责的依据。

（三）我国立法对集体肖像权的保护存在空白

集体肖像，也即集体照片，是指多个人的肖像并存在一个载体上，构成一个完整的、独立于个体的肖像。在网络媒体日益发达的今天，除了新闻报道和广告宣传常使用集体照片，新媒体传播集体照片已经成为一种普遍现象，集体照片是否有肖像权？侵犯的是个人肖像权还是集体肖像权？如何合理使用？关于集体照片的肖像权问题，一部分人认为集体肖像中单个人不能行使肖像权，理由是集体肖像的使用涉及到全体肖像人的利益；另一部分人认为，不存在集体肖像，集体肖像中所体现的仍然是单个人的利益，任何一个人都可以主张权利；还有一些人认为，肖像权保护个人权利，只要具有可识别性，个人就可以主张权利，而集体肖像也应该受到保护。我国《民法通则》规定：“公民享有肖像权”，并没有对集体照片的肖像权作出具体规定。但在司法实践中，阿依木汗•阿不拉等诉新疆吐鲁番食品饮料总厂侵犯肖像权，中国人民解放军陆海空三军仪仗队诉深圳市信禾工艺品有限公司侵犯肖像权(利益)、名称权和名誉权，姚明诉可口可乐公司侵权等案例都涉及这个问题。对于集体照片是否享有肖像权，司法判决并没有给出一个明确的答案。

五、肖像权的法律保护

    （一）进一步补充和完善肖像权法律法规

随着社会的发展，人们越来越重视肖像权等人身权益。我国应借鉴国内外有关立法和审判实践中的经验，完善肖像权的有关法律法规。我国《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条规定确立了我国肖像权保护的程度，以有限保护为原则。为此种保护原则有很大的局限性，对肖像权应采用全面保护的原则，应明确规定，不以营利为目的的歪曲、侮辱、丑化肖像的行为都是对肖像权的侵害。这是因为，无论肖像权属于物质性人格权还是精神性人格权，肖像中包含了精神利益。侮辱、丑化及不当使用他人肖像，侵犯他人的精神利益，权利人有权予以制止。在未经权利人同意而使用肖像时，同时也构成对肖像使用权利得侵犯。为了更好的保护公民的人格尊严，方便司法，对于肖像的内涵和外延，法律也应明确规定。对于肖像权的保护范围可以采用概括法和排除法来进行规定，明确规定侵害肖像权的阻却违法抗辩事由。

(二)在立法中明确规定肖像使用合同

　　我们可以在立法中明确规定肖像使用合同，确认合法的肖像使用行为的性质为肖像使用合同。当事人双方在使用肖像权前应签订书面的肖像使用合同，在合同中可以约定以下事项：肖像使用的用途;使用期限;以欺诈行为与肖像权人签订肖像使用合同则该约定无效;肖像权人以就肖像使用行为表示承诺的，不得再以侵权为由起诉，使用人不够成侵权等等。在排除阻却违法事由之外，依照有效的肖像使用合同的约定使用肖像权人的肖像，为合法行为，法律予以保护。若没有有效的肖像使用合同作为依据而使用了肖像权人的肖像，或者超出肖像使用合同约定的范围而使用肖像权人的肖像，必然是违法行为，法律不予保护。

（三）完善肖像权的合理使用范围

    1、对于影视作品中肖像权的保护 
　　针对演员剧照是否有肖像权，应该具体问题具体分析，肖像著作权的行使应服从肖像权。未经肖像权人同意，著作权人不得将作品复制、展览、发表和出售。肖像著作权的行使，须依肖像著作权人和肖像权人的约定。双方当事人应通过订立许可使用合同，来确定肖像权和著作权的归属问题。双方若约定肖像权人付酬后得到自己肖像的委托作品或雇佣作品，肖像作品的肖像权与著作权均归于肖像权人。如果合同有明确规定，肖像权人同意肖像著作权人复制、展览、发表和出售的，肖像著作权人得行使其对作品的著作权。 
　　2、对于集体肖像权中个人肖像权的保护 
　　首先必须得承认每个集体成员享有肖像权；其次要在各单个集体成员的利益与全体成员的利益之间做出平衡，允许集体成员合理使用集体肖像；对于集体成员以外的第三人使用集体肖像的，必须征得全体成员一致同意，若未征得同意造成侵权的，每个成员都可以主张自己的利益维护权。

    3、新闻报道可以对肖像权使用免责

    新闻报道中使用相关人物的肖像，能够使观众、听众或者读者全面、真切地了解事实，符合社会公众利益的需要，属于对肖像的合理使用，所以可对新闻报道中涉及社会公共利益、新闻价值、公众人物和公众兴趣、时事新闻类的新闻报道的肖像权使用给予免责。
　　（四）完善关于精神损害赔偿的标准

精神损害赔偿与停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等赔偿方式居于同等重要的地位，它们的作用、目的都是一样的。但我国对精神损害赔偿的规定却不够完备。对于侵害肖像权的精神损害赔偿，可以在法律中规定精神损害赔偿的标准，比如，以侵害肖像权情节严重程度和后果严重程度作为赔偿的标准，来决定赔或不赔，多赔或少赔。这样就可以有效地利用精神损害赔偿这一方法来救济肖像权人的权利，又可以有效防止精神损害赔偿的滥用，防止出现违背精神损害赔偿制度主旨的现象，把精神损害赔偿限制在必要的范围之内。

一是损害赔偿要考虑人格权的商品化问题。肖像权本身可以商品化利用，但是未经许可而利用他人肖像并获取一定收益的，在计算损害赔偿的数额时，应将商业化利用所获得的经济利益与受害人的精神损害分开计算。一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。对肖像的非商业化利用，如果确实造成精神损害，行为人应当赔偿精神损害。
　　二是在确定损害赔偿额的时候要考虑侵害方式。确定损害赔偿数额，有必要考虑肖像制作的背景，具有私人还是公共属性，有无涉及隐私，侵权人是否从中获利，肖像权人的地位和特征等等，以确定合理的数额。如果侵害肖像权造成了对其他人格利益的侵害，例如散布他人裸体照片，导致名誉、隐私等受侵害，表明受害人的损害后果较为严重，在计算损害赔偿数额时应予以考虑。

三是损害程度。损害大多赔，损害小的少赔。性质不同的侵害行为造成的损害程度不一样，如未经肖像权人许可将其裸照展出和将其肖像制作成挂历出售对当事人的损害就不一样。同一主体多次或长时间实施一种侵害行为所造成的损害与偶尔一次短时间的侵害行为所造成的损害也必定有所不同。侵害人在侵害自然人的肖像权的同时又同时侵害其名誉权、荣誉权等，应适当多赔。
　　结语：肖像权是人格权的重要组成部分，随着人们法律维权意识的增强，肖像权诉讼正在不断的增加。面对现实生活中各种各样的肖像权侵权纠纷，我们必须切实完善肖像权的相关立法，给予公民肖像权更为宽泛的保护，同时通过对肖像权有关法律的完善，不但可以防止公民对肖像权的滥用，而且也给肖像的正当使用者提供明确的法律依据。新疆阿克苏地区中级人民法院 黄小虎