违规从事营利性活动与受贿犯罪之辨

　　从广西壮族自治区来宾市象州县原副县长龙敏案说起

　　本报记者 程威 刘一霖

　　特邀嘉宾

　　周华平 来宾市纪委监委第九审查调查室副主任

　　李红恩 来宾市纪委监委案件审理室副主任

　　余涛 来宾市人民检察院第三检察部副主任

　　郭信志 来宾市中级人民法院刑二庭庭长

　　兰春晖 金秀瑶族自治县人民法院党组副书记、副院长

　　编者按

　　本案中，龙敏让行贿人代为保管贿赂款以及收受未办理过户登记的房产，是犯罪未遂还是既遂？受贿数额如何确定？龙敏有两个持有股份的行为，为何一个认定为违规从事营利性活动，一个认定为受贿？审查调查期间，龙敏主动交代了组织尚未掌握的犯罪事实，是否构成自首？在受贿数额特别巨大的情况下，如何对其量刑？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　龙敏，男，1974年12月出生，非中共党员，曾任广西壮族自治区来宾市财政局副局长，象州县人民政府副县长等职务。

　　违反廉洁要求。2019年9月，龙敏出资585万元，与卜某某等人共同成立某船务公司，龙敏占股45%，主要从事砂石运输业务。至案发时，该公司尚未盈利。

　　受贿罪。2016年至2021年，龙敏在担任象州县副县长期间，利用职务便利，在项目承揽、实施、验收、拨款等方面为甲公司、乙公司及私营企业主李某某等人谋取利益，并收受上述公司及私营企业主李某某等人送给的财物折合共计人民币3937万余元(其中145万元未遂)。

　　其中，2016年至2019年，龙敏利用担任象州县副县长的职务便利，为甲公司在土地项目承揽等方面谋取利益，并通过甲公司股东卜某某占有甲公司28.5%的干股，所得干股分红由卜某某代为收受并管理。龙敏通过卜某某收受干股分红2295万余元，其中现金400万元，余下的1895万余元按照龙敏的要求购置房产、用于炒股等，所购房产登记在卜某某名下。

　　2016年至2021年，龙敏利用分管国土工作的职务便利，为乙公司及私营企业主李某某等人提供帮助，收受乙公司及私营企业主李某某等人送给的财物折合共计1641.7万元。2018年12月底，经龙敏确认，李某某购买了一套价值75万元的商品房，登记在李某某朋友名下。2019年初，李某某将上述房产以及钥匙、门禁卡送给龙敏，龙敏收下。截至案发，未办理房产过户手续。

　　查处过程：

　　【立案调查】2021年9月26日，来宾市监委对龙敏涉嫌严重职务违法问题立案调查，并于次日对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2022年1月26日，来宾市监委将龙敏涉嫌受贿罪一案移送来宾市人民检察院审查起诉，来宾市人民检察院指定金秀瑶族自治县人民检察院审查起诉。

　　【政务处分】2022年2月16日，来宾市监委给予龙敏开除公职处分。

　　【提起公诉】2022年3月10日，金秀瑶族自治县人民检察院以龙敏涉嫌受贿罪一案向金秀瑶族自治县人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年12月6日，金秀瑶族自治县人民法院一审判决龙敏犯受贿罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金600万元。判决现已生效。

　　二十届中央纪委二次全会指出，“坚决清理风险隐患大的行业性、系统性、地域性腐败”，“坚持受贿行贿一起查，加大对行贿行为惩治力度”。本案发生在土地利用领域，有何突出特点，如何强化对行贿人的惩戒？

　　周华平：龙敏案是来宾市建市以来查处的土地利用领域的典型案例，涉案金额特别巨大、涉及人员众多，主要有以下几个特点：

　　一是涉案金额特别巨大。龙敏毫无纪法意识，私欲膨胀，走上处级领导岗位后，挖空心思搞权钱交易，在土地整治项目、棚户区改造项目承揽等方面为他人谋取利益，于2016年至2021年间，非法收受现金、房产、黄金等财物折合共计3937万余元。其中，仅在土地整治项目中，就非法收受贿赂2900余万元，是来宾市建市以来查处的受贿金额总额最大，也是单个项目受贿金额最大的市管干部，影响恶劣。

　　二是涉案人员多、级别较高。2020年以来，来宾市纪委监委深挖彻查土地利用领域系列违纪违法问题，挖出一批“靠地吃地”的“土耗子”。在严查龙敏案中，顺藤摸瓜，挖出多名存在违纪违法问题的原厅级、处级和科级干部，有力遏制了土地利用领域腐败问题滋生蔓延。

　　三是“靠地生财”，官商勾结。龙敏热衷于和一些不法商人老板勾肩搭背，甘于被“围猎”。龙敏在得知土地开垦项目有高额利润后，立即找到商人老板卜某某兄弟二人，暗箱操作，通过召开会议、事先签订合作协议等方式，为卜某某兄弟的公司承揽土地开垦项目提供帮助，并在没有实际投资的情况下收受干股，“空手套白狼”获得高额利润，严重破坏市场公平竞争和营商环境。

　　来宾市纪检监察机关坚持受贿行贿一起查，不断遏制增量、清除存量，一体推进“三不腐”。在龙敏系列违纪违法案件中，6名公职人员因受贿犯罪等被依法判处刑罚，5名非党员非公职人员的行贿人员被采取留置措施、依法移送审查起诉。同时，加大追赃挽损力度，追回行贿获得的不正当利益共计1500余万元；查封11处不动产、5辆机动车。

　　龙敏让行贿人代为保管贿赂款以及收受未办理过户登记的房产，系犯罪未遂还是既遂？受贿数额如何确定？

　　余涛：本案中，龙敏利用职务便利为甲公司及其股东卜某某谋取利益，与甲公司约定其占有甲公司28.5%的干股，所得干股分红由卜某某代为收受并管理，属于收受干股对应分红的情形，且为指定代为保管。在案证据证实，卜某某根据龙敏的授意，先后通过为龙敏购置房产等方式交付龙敏干股分红2295万余元，属于受贿既遂。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。本案中，鉴于龙敏与甲公司约定的股权未实际转让，故以龙敏实际获得的分红2295万余元作为其受贿金额。

　　关于通过房产形式收受贿赂，根据相关司法解释，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。在案证据证实，龙敏通过房产形式收受李某某贿赂，虽未办理过户登记，但已收受该房产的钥匙和门禁卡，视为龙敏已实际取得该房的控制使用权，应当认定为犯罪既遂。

　　兰春晖：受贿罪中的“收受他人财物”不一定要求财物到达国家工作人员本人手中，可以是国家工作人员指定的人或者地方，只要行贿人按照指示使财物置于国家工作人员掌控的范围即可。本案中，龙敏为了掩盖受贿行为，不直接收受财物，而是约定由卜某某代为保管其在甲公司股份对应的分红，故甲公司把龙敏的股份分红款2295万余元转到卜某某账户，由卜某某负责交给龙敏。其后，卜某某交给龙敏400万元现金，余下1895万余元按龙敏要求用于购置房产、炒股等，2295万余元均已在龙敏掌控中，并已按龙敏要求进行处置，故应全部计入受贿数额，为受贿既遂，而登记在卜某某名下的房产系根据龙敏的授意购买，系龙敏对受贿款的处置，未登记在龙敏名下不影响受贿既遂的认定。

　　对于通过房产形式收受贿赂犯罪，属于受贿犯罪的一种，自然也应当以实际占有、控制涉案财物作为既遂的认定标准。换言之，只要行受贿双方有明确的行受贿意思表示，受贿方实际控制了财物，就应当认定为受贿既遂。但如果缺少国家工作人员控制房屋的客观证据，则可能影响受贿既遂的认定。实践中，除行受贿双方的言词证据外，还应从以下方面进行取证：一是主观证据方面，如房屋代持人证实国家工作人员让其代持房屋的证言；房产销售人员证实国家工作人员看房选房的证言；物业管理人员证实国家工作人员进房查看、实际居住、缴纳物业费的证言等；房产销售人员、物业管理人员对国家工作人员进行辨认的材料等证据。二是客观证据方面，如国家工作人员领取房屋钥匙、门禁卡等出入工具的签字材料或缴纳水电气费凭证、出租房屋的书证等相关证据。

　　本案中，李某某为感谢龙敏在项目承揽、拨款方面提供的帮助，送给龙敏一套购买价为75万元的房产，虽房产登记在李某某朋友名下，但房屋钥匙和门禁卡已经交给龙敏，不管该房产是否办理过户手续，该房产实际上在龙敏掌控中，属于既遂。同时，该房产系在龙敏确认后购买的，房屋购买价格可直接认定为受贿金额，故将购买价75万元认定为受贿金额。

　　龙敏有两个持有股份的行为，为何一个认定为违规从事营利性活动，一个认定为受贿？

　　李红恩：根据公务员法第五十九条第(十六)项规定，公务员应当遵纪守法，不得违反有关规定从事或者参与营利性活动。公职人员政务处分法第三十六条则对违规从事营利性活动行为的处分档次作了规定。所谓违规从事营利性活动，是指公职人员违反有关规定，从事各种以营利为目的的经济活动，主要包括：经商办企业；拥有非上市公司(企业)的股份或者证券；买卖股票或者进行其他证券投资的；从事有偿中介活动的；在国(境)外注册公司或者投资入股的；其他违反有关规定从事营利性活动的行为。而受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，其本质是权钱交易。

　　本案中，龙敏有两个持有股份的行为。第一个行为是与卜某某合伙成立某船务公司，龙敏实际出资585万元(占股45%)。虽然由于经营原因，至案发时龙敏未获盈利，但鉴于其真实履行了出资义务，其获得盈利与否不影响认定其构成违规从事营利性活动。第二个行为是龙敏在甲公司占有干股28.5%，并持续获得该股份对应分红。第二个行为从表面上看与成立某船务公司的行为类似，但二者有着本质区别。龙敏在没有进行任何出资和参与管理的情况下，利用职务便利，为卜某某兄弟谋取利益，获得了甲公司28.5%的干股，进而获得对应分红。龙敏获得干股分红显然是权力的对价，而非基于实际出资和参与管理活动，符合受贿犯罪的构成要件，应以受贿犯罪论处。

　　在对上述两个入股行为进行取证时，我们通过言词证据、谋取利益事项等证据，进一步确定上述龙敏获得收益的性质，即如果获得收益是实际出资或参与管理活动的对价，则涉嫌违规从事营利性活动；如果获得的是职权的对价，则涉嫌受贿犯罪。因此，我们将龙敏实际出资成立某船务公司的行为认定为违规从事营利性活动；将龙敏没有实际出资和参与管理活动，获得干股分红的行为认定为受贿。

　　实践中，可从以下两个方面区分违规从事营利性活动和受贿行为。一是看国家工作人员是否真实出资和参与管理活动。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定“合作投资型受贿”的种类主要包括收受出资和收受利润两种形式，即不管外在表象是什么，只要国家工作人员在没有真实出资和参与管理活动的情况下，收受了他人给予的出资或者利润，即可认定为受贿。二是看国家工作人员是否承担投资风险。市场经济的核心要义之一是平等，这就要求参与市场经济的主体要平等承担投资风险。违规从事营利性活动是违反了党和国家的有关规定从事了营利性活动，其经营过程受市场经济规律制约，存在投资风险。相比之下，“合作投资型受贿”则是典型的“空手套白狼”，不受市场经济规律制约，具体表现为，在未出资、未参与管理活动的情况下，获得巨额收益，甚至在公司亏损的情况下，仍然获得收益。

　　审查调查期间，龙敏主动交代了组织尚未掌握的犯罪事实，是否构成自首？在受贿数额特别巨大的情况下，如何对其量刑？

　　余涛：根据刑法第六十七条及相关司法解释规定，自首包括以下情形：自动投案并如实供述自己的罪行；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

　　根据在案证据，龙敏系被来宾市监委办案人员带到留置场所并依法采取留置措施，因此，其不具有自动投案情节。同时，其主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实与办案机关已掌握的犯罪事实属于同种罪行，依法不成立自首。但按照刑法相关规定，其行为构成坦白，依据刑法第六十七条规定，可以从轻处罚。

　　案件量刑应当以定性分析为主、定量分析为辅，充分考虑法定、酌定量刑情节，确保罪责刑相适应。龙敏受贿3937万余元，按照刑法和司法解释应当适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”规定。鉴于其具有坦白、部分数额未遂、部分主动退赃、自愿认罪认罚等量刑情节，检察机关提出对龙敏判处有期徒刑十三年至十四年并处罚金600万元的幅度刑量刑建议，龙敏亦自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》。

　　郭信志：根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案的，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，龙敏在留置期间主动交代市监委尚未掌握的部分受贿事实，与市监委掌握的罪行属于同种罪行，依上述规定，其行为不构成自首。

　　受贿罪的量刑以受贿数额和受贿情节为标准。龙敏受贿的数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。审判机关综合考虑检察机关的量刑建议，以及龙敏的受贿数额、认罪悔罪情节、赃款追缴等情况，对其判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金600万元。(中国纪检监察报)